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[其它] 法律硕士复习民法复习中注意的一些方面

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发表于 2012-8-21 14:58:14 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 slschool07 于 2012-8-21 14:59 编辑

在民法复习中注意的一些方面

在特殊侵权领域,只有建筑物和地面施工人致人损害这两种特殊侵权形式适用过错推定责任,其余一般适用无过错责任。



  优先受偿权的民事主体与优先购买权主体的区别:一般而言,享有优先受偿权的民事主体包括担保物权人(抵押权人、质权人和留置权人)和特种债权人(破产企业的职工、特定情形下的税收部门)等。此外,《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见,在建设工程合同中,承包人也享有优先受偿权。租赁合同的租赁权人享有的是优先购买权,而不是优先受偿权。注意,其他情形的优先购买权,包括合伙人的优先购买权、按份共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权。



    不当得利的认定问题。不当得利,是指无法律上或者合同上的根据,使他人财产受到损失而使自己获得利益。适用不当得利不仅要具备法律规定的条件,而且要受到公序良俗等的限制,具体而言,下列情形不适用不当得利:(1)给付基于道德上的义务,虽然受领人无合法原因而受领,给付人也不得请求返还。例如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿所出的份子以及超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬等都不能依不当得利主张返还。(2)期前清偿,即债务人提前偿还未到期的债务,偿还完毕后,债务人不得依不当得利要求返还。(3)明知不欠债而清偿。此种情形纯属行为人咎由自取。为了防止行为人出尔反尔,行为人不得依不当得利要求受领人返还。(4)基于不法原因的给付,如行贿受贿;夫妻一方与他人通奸;用金钱收买杀手;赌博之债等都不能适用不当得利要求返还。(5)有其他请求权可以行使的情形不得主张不当得利。即不当得利请求权只有在取得利益且受损人无其他请求权的行使时,才能行使。例如,在有合同上的请求权或者有侵权损害赔偿之债请求权的情形下,当事人不得主张不当得利。向对方多支付养老金,对方取得的利益没有法律或者合同上的根据,因此受益人应当返还多支付的款项。



  不同相邻关系中,责任人承担的责任方式概括如下:相邻土地通行或占用关系:排除妨害,恢复原状,赔偿损失;相邻用水、排水关系:停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失;相邻建筑物范围内的通行关系:排除妨碍或者恢复原状的,有条件另开通道的,也可以另开通道;相邻房屋滴水关系:排除妨碍,赔偿损失;相邻地下物或植物危及安全关系:消除危险、恢复原状、赔偿损失。



  事实行为和事件(自然事件)区别在于,事件是与主体的意志无关的客观现象。事实行为属于行为的范畴,尽管事实行为不属于行为人主观上的意愿,但无论如何还是存在人的意志因素的,地震作为事件是不以人的意志为转移的。事实行为和民事法律行为最根本的区别在于,事实行为不以意思表示为构成要素,而民事法律行为必须以意思表示为构成要素,基于上述区别,事实行为又称为“非表意行为”。



  按照民事权利的性质,可将其分为民事实体权利和民事诉讼权利。民事实体权利是民事实体法(如民法、商法等)规定的由当事人享有的权利,民事诉讼权利是民事程序法(如民事诉讼法、仲裁法等)规定的当事人享有的权利。民事实体权利如抗辩权、形成权、抵押权、撤销权、代位权、解除权、扶养权、配偶权、隐私权、专利权、著作权等。民事诉讼权利如起诉权、撤诉权、上诉权、仲裁请求权、和解权、辩论权、管辖异议权、申诉权、抗诉权等。



  标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起转移,除非当事人另有约定或者法律另有规定。一般而言,如果标的物需要运输的,货交第一承运人,标的物即视为交付,风险也就随之转移,除非法律另有规定或者当事人另有约定。如果甲、乙约定,甲必须将标的物交运到乙指定的仓库。这意味着,运输属于甲的义务务,而不是由独立买卖合同的承运人将货物交运,所以,一旦发生风险,就不能以货交承运人作为风险转移的时间,而是以交货到指定地点作为风险转移的时间。可见,甲应当承担标的物毁损、灭失的风险。



  公序良俗原则,是指民事主体应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和一般道德。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则是大陆法系各国民法典确立的通行原则。违反公序良俗原则的行为为法律所不许,这些行为类型包括:(1)危害国家公序类型,例如,规避课税的合意。(2)危害家庭关系的行为类型,例如断绝亲子关系的协议。(3)违反性道德行为类型,例如为开设妓院而购买或者承租房屋而签订买卖合同或者租赁合同,或者以非法姘居作为条件的无偿赠与等。(4)射幸行为类型,射幸行为是指以他人的损失作为自己获得偶然利益的行为,如保险、赌博、抽彩票等。其中,赌博行属于违反公序良俗的行为。(5)违反人权或者人格尊严的行为类型,例如,以债务人人身作为抵押的合同或者商店对乘客有关搜身检查的规定等。(6)限制经济自由的行为类型,例如,强势企业封锁市场。(7)违反公共竞争行为类型,例如,招标中的围标行为。(8)违反消费者保护的行为类型,例如,欺诈交易。(9)违反劳动者保护的行为类型,例如,工伤概不负责的规定。(10)暴力行为类型,例如,乘人之危或者显示公平而为的民事行为。

  

  委托作品著作权的归属。委托作品是指接受他人的委托所创作的作品。根据《著作权法》第17条的规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于委托人。可见,在当事人对于委托作品没有约定的情况下,著作权属于受托人。



  二、辨析练习

   1. 民间上有一种说法:“君子爱财,取之有道”。试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。

   2. 从民法角度分析,“冤有头,债有主”

  3. 辨析民间所谓“拾金不昧”

  4. 辨析“买卖不成仁义在”

  5. 辨析“父债子还,天经地义”

  6. 辨析“权利不使,过期作废”

  7. 辨析“欠债还钱,天经地义”

  8. 辨析“在本店保管的物品,丢失概不负责”

  9. 辨析“有损害,有责任;无损害,无责任” 950x150_31141426.jpg
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